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商標(biāo)使用是商標(biāo)法基本制度的組成部分，貫穿于商標(biāo)法的全過(guò)程。商業(yè)活動(dòng)的內(nèi)涵作為其識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)之一，會(huì)隨著市場(chǎng)的發(fā)展而發(fā)生相應(yīng)的變化。過(guò)去涉及商標(biāo)的使用，都是要求以營(yíng)利為目的投入生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。商標(biāo)在市場(chǎng)交易中起到識(shí)別來(lái)源、區(qū)分商品的作用，否則不能視為商標(biāo)使用。然而，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，商標(biāo)使用的領(lǐng)域越來(lái)越廣泛，商標(biāo)使用的方式也日益多樣化。與此同時(shí)，商業(yè)活動(dòng)的內(nèi)涵和外延也發(fā)生了變化，這就要求我們改變現(xiàn)有的思維模式，重新認(rèn)識(shí)商標(biāo)使用認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)中的商業(yè)活動(dòng)。

　　一、現(xiàn)存標(biāo)準(zhǔn)中商業(yè)活動(dòng)理解的局限之處

(一)企業(yè)活動(dòng)的原始認(rèn)知語(yǔ)境

商標(biāo)作為一種可見(jiàn)的符號(hào)，其本身需要與商品或服務(wù)相結(jié)合，用于商業(yè)目的，并通過(guò)廣告為消費(fèi)者所理解。同時(shí)，市場(chǎng)交易的積累也會(huì)鼓勵(lì)消費(fèi)者在商標(biāo)和用戶(hù)之間建立穩(wěn)定的聯(lián)系。此時(shí)，商標(biāo)可以表明商品或服務(wù)的來(lái)源以達(dá)到其最初的目的，而過(guò)程就是商標(biāo)的使用。在此基礎(chǔ)上，由于消費(fèi)者對(duì)商標(biāo)認(rèn)可度的提高，在商業(yè)活動(dòng)中使用商標(biāo)可以為經(jīng)營(yíng)者積累資本，提高商標(biāo)的商譽(yù)，代表商品或服務(wù)的質(zhì)量和品質(zhì)。許多成就的取得與商業(yè)活動(dòng)密切相關(guān)。

基于此，毫無(wú)疑問(wèn)，商業(yè)活動(dòng)作為商標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)被使用。同時(shí)，商業(yè)活動(dòng)的內(nèi)涵基本定義為經(jīng)營(yíng)者將商品或服務(wù)投放市場(chǎng)牟利，使消費(fèi)者有機(jī)會(huì)接觸和了解商品或服務(wù)，從而激發(fā)其購(gòu)買(mǎi)欲望，促進(jìn)雙方交易的完成。商業(yè)活動(dòng)的含義和理解在過(guò)去商標(biāo)使用的定義中占有重要地位。1996年美國(guó)《蘭哈姆法》認(rèn)為，在商業(yè)活動(dòng)中的使用應(yīng)當(dāng)是在貿(mào)易活動(dòng)中對(duì)商標(biāo)的真誠(chéng)使用?？梢?jiàn)，商業(yè)活動(dòng)的內(nèi)容和形式幾乎等同于貿(mào)易活動(dòng)，因?yàn)橘Q(mào)易活動(dòng)是買(mǎi)賣(mài)或交易行為的總稱(chēng)，因此，對(duì)商業(yè)活動(dòng)也會(huì)有同樣的理解。

(二)重新認(rèn)識(shí)商業(yè)活動(dòng)的必要性

在司法實(shí)踐中，由于商標(biāo)實(shí)際使用范圍的擴(kuò)大，原來(lái)對(duì)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的理解在適用上會(huì)有一定的局限性。在這種既定的思維模式下，一些商標(biāo)使用行為得不到認(rèn)可，商標(biāo)所有人難以維護(hù)自己的合法正當(dāng)利益。同時(shí)，不法分子利用法律適用的漏洞攫取非法利益，法律規(guī)制下的利益對(duì)象是侵權(quán)人，權(quán)利人和相關(guān)公眾難以接受和理解。在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境下，違法行為得不到遏制，商標(biāo)權(quán)人因侵權(quán)造成的損失得不到相應(yīng)的賠償，導(dǎo)致其對(duì)公權(quán)力的信任度下降。同時(shí)，由于缺乏法律保障，這部分經(jīng)營(yíng)主體在市場(chǎng)變化中也會(huì)處于缺失狀態(tài)。

對(duì)于消費(fèi)者而言，相關(guān)公眾已經(jīng)在較早使用該商標(biāo)的深圳注冊(cè)公司所在區(qū)域的政策商品或服務(wù)之間建立了穩(wěn)定的聯(lián)系。如果不能認(rèn)定該商標(biāo)為實(shí)際使用，不僅會(huì)使公眾難以接受判決結(jié)果，還會(huì)影響其原有的消費(fèi)選擇。久而久之，由于該法存在漏洞，且未根據(jù)市場(chǎng)發(fā)展作出相應(yīng)調(diào)整，該具體條款在本案中的適用處于瓶頸狀態(tài)。此時(shí)市場(chǎng)的變化使得法律本身的滯后性顯現(xiàn)，使得市場(chǎng)法律關(guān)系難以適用和調(diào)整。基于此，各種因素的組合容易影響市場(chǎng)的發(fā)展活力，難以穩(wěn)定市場(chǎng)秩序。

因此，有必要基于商業(yè)活動(dòng)是商標(biāo)使用標(biāo)準(zhǔn)這一實(shí)際情況的變化，改變?cè)械乃季S模式。在多元化的市場(chǎng)環(huán)境下，應(yīng)逐步拓展商業(yè)活動(dòng)的適用領(lǐng)域，結(jié)合商標(biāo)使用人的性質(zhì)差異，改變過(guò)去對(duì)商業(yè)活動(dòng)的既有認(rèn)知。

　　二、商業(yè)活動(dòng)可以延伸至非營(yíng)利領(lǐng)域

商標(biāo)識(shí)別來(lái)源和識(shí)別功能的實(shí)現(xiàn)取決于商業(yè)活動(dòng)的發(fā)展。在此基礎(chǔ)上，消費(fèi)者有機(jī)會(huì)接觸到商品或服務(wù)，并被廣告等方式深深打動(dòng)，從而在他們之間建立起穩(wěn)定的聯(lián)系。這時(shí)，經(jīng)營(yíng)者往往為了盈利而進(jìn)行商業(yè)活動(dòng)。但在服務(wù)領(lǐng)域，基于商標(biāo)使用人的特殊性，不可能完全以是否用于商業(yè)目的來(lái)衡量使用行為的有效性，Radetzky-Orden案就證實(shí)了這一點(diǎn)。非營(yíng)利性社會(huì)組織BKFR于1996年在奧地利申請(qǐng)注冊(cè)圖文結(jié)合商標(biāo)，用于37類(lèi)、41類(lèi)、45類(lèi)等服務(wù)。服務(wù)內(nèi)容是為在戰(zhàn)爭(zhēng)中犧牲的人舉行追悼會(huì)等紀(jì)念活動(dòng)，甚至包括協(xié)助戰(zhàn)后團(tuán)聚、戰(zhàn)后救濟(jì)募捐等活動(dòng)。同時(shí)，該組織的徽章中含有注冊(cè)商標(biāo)，會(huì)員將在一系列活動(dòng)中佩戴該徽章。

但2004年，Radetzky-Orden提出撤銷(xiāo)BKFR商標(biāo)的申請(qǐng)，理由是BKFR商標(biāo)的徽章在注冊(cè)后一段時(shí)間內(nèi)沒(méi)有用于商業(yè)目的，不符合歐共體成員國(guó)商標(biāo)立法第1號(hào)指令規(guī)定的真實(shí)使用行為。針對(duì)這一問(wèn)題，歐洲法院作出了初步裁定，在Radetzky-Orden案的判決中指出，如果非營(yíng)利組織已經(jīng)在相關(guān)商品或服務(wù)中注冊(cè)了相關(guān)商標(biāo)，那么其在對(duì)外公告、商業(yè)文件和廣告材料中使用該商標(biāo)的行為可以視為第1號(hào)指令規(guī)定的真實(shí)使用，在這種情況下，BKFR社會(huì)組織成員在募集和分配捐款過(guò)程中佩戴帶有商標(biāo)標(biāo)識(shí)的組織徽章的行為也應(yīng)視為該商標(biāo)的真實(shí)使用。

上述實(shí)踐表明，商標(biāo)不用于商業(yè)目的的事實(shí)并不是確定其實(shí)際用途的否定要求，而是認(rèn)定的核心在于注冊(cè)商標(biāo)的顯著性是否發(fā)生了變化，即商標(biāo)本質(zhì)功能的實(shí)現(xiàn)決定了商標(biāo)使用效力的認(rèn)定。因此，應(yīng)當(dāng)摒棄商業(yè)活動(dòng)領(lǐng)域?qū)φJ(rèn)知的狹隘理解，將商標(biāo)用于非商業(yè)目的納入其范圍。否則，對(duì)于非營(yíng)利實(shí)體的使用，定義標(biāo)準(zhǔn)不適用空，商標(biāo)所有人也難以接受，在滬江商標(biāo)糾紛案中就有體現(xiàn)。

二審判決中，上海市高級(jí)人民法院認(rèn)為，浙江省、順德區(qū)、上海工業(yè)大學(xué)僅保留滬江大學(xué)校園卡、滬江大學(xué)校友會(huì)名稱(chēng)，主辦公司及內(nèi)部機(jī)構(gòu)使用滬江大學(xué)，故實(shí)際未使用滬江大學(xué)名稱(chēng)。而且滬江標(biāo)識(shí)只在報(bào)紙、校園活動(dòng)、校友會(huì)、學(xué)校內(nèi)部組織中使用，商業(yè)活動(dòng)中沒(méi)有使用，很難認(rèn)定為馳名商標(biāo)。然而，正如歐洲法院在Ansul案中所提到的，商標(biāo)實(shí)際使用的認(rèn)定應(yīng)以創(chuàng)造或保證商品或服務(wù)的市場(chǎng)為基礎(chǔ)，結(jié)合商品原產(chǎn)地的基本功能，使用程度取決于商品或服務(wù)的形式及其對(duì)應(yīng)的市場(chǎng)。在教育服務(wù)領(lǐng)域，滬江標(biāo)識(shí)的使用符合這一行業(yè)的慣例，上海理工大學(xué)在全國(guó)范圍內(nèi)招生，校友會(huì)的成立和系列叢書(shū)的出版加強(qiáng)了二者之間的聯(lián)系。滬江標(biāo)識(shí)可以起到識(shí)別來(lái)源的作用，所以商標(biāo)是否用于商業(yè)活動(dòng)并不重要。

綜上所述，隨著市場(chǎng)主體的多元化，一些非營(yíng)利組織逐漸活躍在商業(yè)領(lǐng)域，為有特殊需求的公眾提供特定的服務(wù)，其注冊(cè)商標(biāo)自然與這種服務(wù)相結(jié)合。在商標(biāo)顯著性不變的前提下，其實(shí)際定義標(biāo)準(zhǔn)的商業(yè)活動(dòng)可以擴(kuò)展到非營(yíng)利領(lǐng)域。

　　三、商業(yè)活動(dòng)的形式應(yīng)逐步多樣化

商標(biāo)的實(shí)際使用要求在商業(yè)活動(dòng)中存在真實(shí)的使用行為。談到商業(yè)活動(dòng)，過(guò)去對(duì)其表現(xiàn)形式的認(rèn)知主要是商品或服務(wù)的等價(jià)交換，交易雙方基于買(mǎi)賣(mài)合同履行了相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)。隨著商標(biāo)的廣泛應(yīng)用，商業(yè)活動(dòng)的內(nèi)容更加多樣化，其表現(xiàn)形式也不僅限于對(duì)價(jià)交易?；谏虡?biāo)使用的目的是識(shí)別商品或服務(wù)的來(lái)源，這一目的的實(shí)現(xiàn)是判斷商標(biāo)實(shí)際使用情況的重要參考。因此，商業(yè)活動(dòng)的形式不必局限于對(duì)價(jià)交易，否則會(huì)縮小商標(biāo)使用對(duì)象的范圍。

東京地鐵案在終審判決中明確解釋了這個(gè)問(wèn)題。原告的注冊(cè)商標(biāo)“東京地鐵”用于報(bào)刊雜志，其內(nèi)容僅刊登他人免費(fèi)派發(fā)的廣告和印刷品，因此免費(fèi)提供給讀者。被告認(rèn)為該商標(biāo)的使用缺乏對(duì)價(jià)交易，不屬于商業(yè)活動(dòng)中的使用，應(yīng)予撤銷(xiāo)。日本東京知識(shí)產(chǎn)權(quán)高等法院認(rèn)為，帶有東京地鐵商標(biāo)的報(bào)刊雜志已發(fā)行4期，發(fā)行量近8000份，足以讓相關(guān)公眾識(shí)別其來(lái)源，商標(biāo)的意義并未喪失。而且，基于經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的多樣化，即使是免費(fèi)分發(fā)，商標(biāo)的使用也不違反其要求。因此，結(jié)合公眾認(rèn)知度和市場(chǎng)占有率，可以認(rèn)定東京地鐵的商標(biāo)已經(jīng)實(shí)際使用，仲裁庭據(jù)此撤銷(xiāo)了特許廳的決定。由此可見(jiàn)，以商業(yè)活動(dòng)為基礎(chǔ)的交易模式具有多樣性的特點(diǎn)，交換對(duì)價(jià)只是其通常的交易形式，不能將常見(jiàn)的方式作為商業(yè)活動(dòng)的基本定義，否則難以為實(shí)踐中其他使用形式的認(rèn)定提供依據(jù)。

現(xiàn)實(shí)中，基于市場(chǎng)環(huán)境的動(dòng)態(tài)發(fā)展，很多市場(chǎng)主體往往為了獲得交易機(jī)會(huì)而調(diào)整經(jīng)營(yíng)策略。比如送禮就是一種常見(jiàn)的手段。注冊(cè)商標(biāo)往往附在經(jīng)營(yíng)者贈(zèng)送的禮品上，消費(fèi)者在購(gòu)買(mǎi)其他商品或服務(wù)時(shí)獲得該禮品。即使是額外的禮物，沒(méi)有支付相應(yīng)的對(duì)價(jià)，禮物仍然在市場(chǎng)流通。相關(guān)公眾可以通過(guò)商標(biāo)獲取來(lái)源信息，并將其與其他經(jīng)營(yíng)者的商品或服務(wù)區(qū)分開(kāi)來(lái)，實(shí)現(xiàn)識(shí)別商標(biāo)來(lái)源的功能。因此，是否存在對(duì)價(jià)交易并不是否定商標(biāo)實(shí)際使用的必要條件。又如，我國(guó)第36類(lèi)商標(biāo)注冊(cè)為慈善募捐，用于服務(wù)預(yù)警防災(zāi)的慈善募捐。該商標(biāo)用于公共服務(wù)機(jī)構(gòu)，缺乏空實(shí)現(xiàn)對(duì)價(jià)交易的空間。但商標(biāo)的使用方式符合其自身性質(zhì)和行業(yè)慣例，在認(rèn)定服務(wù)來(lái)源的基礎(chǔ)上仍可視為商標(biāo)的實(shí)際使用。

因此，由于用戶(hù)的性質(zhì)和用途不同，商標(biāo)的使用方式也存在一些差異，商業(yè)活動(dòng)的形式也是多樣化的。基于此，商業(yè)活動(dòng)不限于對(duì)價(jià)交易的形式。在判斷商標(biāo)的實(shí)際使用時(shí)，應(yīng)改變以往對(duì)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)形式的既有認(rèn)知，以商標(biāo)識(shí)別功能的實(shí)現(xiàn)為主要依據(jù)，結(jié)合個(gè)案具體情況綜合分析認(rèn)定。

　　四、結(jié)論

商標(biāo)最重要和最核心的特征在于它的獨(dú)特性。權(quán)利人使用商標(biāo)的目的是使相關(guān)公眾在心理上建立兩者之間的穩(wěn)定聯(lián)系。基于此，它是判斷一個(gè)商標(biāo)實(shí)際使用情況的主要依據(jù)，其他界定標(biāo)準(zhǔn)也會(huì)隨著市場(chǎng)的變化而相應(yīng)變化。在動(dòng)態(tài)的市場(chǎng)環(huán)境下，商業(yè)活動(dòng)作為商標(biāo)使用的界定標(biāo)準(zhǔn)，將基于商標(biāo)使用主體和方式的多樣化，拓展其基本內(nèi)涵和外延?，F(xiàn)階段，商標(biāo)的使用更加廣泛，尤其是營(yíng)利性活動(dòng)，而商標(biāo)在這一領(lǐng)域的使用也可以實(shí)現(xiàn)識(shí)別來(lái)源的功能，因此商業(yè)活動(dòng)有必要向非營(yíng)利性領(lǐng)域延伸。不僅如此，商業(yè)活動(dòng)的形式也不僅限于對(duì)價(jià)交易，還可以根據(jù)不同的商標(biāo)使用者逐漸多樣化。在此基礎(chǔ)上，商標(biāo)使用范圍將更廣，經(jīng)營(yíng)者也可以在市場(chǎng)變化中擁有更大的自主權(quán)?？梢?jiàn)，在商標(biāo)顯著性的前提下，改變現(xiàn)有對(duì)商業(yè)活動(dòng)的認(rèn)知，可以為商標(biāo)使用提供更多空的空間，從而提高商標(biāo)使用比例，為市場(chǎng)發(fā)展增添活力。

文章關(guān)鍵詞：申請(qǐng)商標(biāo)

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